El “Fumus persecutionis” contra Uribe

Martín Eduardo Botero

Martín Botero

(Una forma creativa de Aplicar la justicia en Colombia)

Estoy convencido, aunque no pretendo dramatizar, de que el asunto del presidente Uribe y el juicio que se llevará a cabo en las aulas de justicia dejará una profunda huella en la vida de este país y también en el imaginario colectivo. Clic para tuitear

Martín Botero

Me gustaría aprovechar esta ocasión para decir unas cuantas palabras acerca de los motivos que nos permiten considerar que estamos ante lo que denominamos el “fumus persecutionis” contra el presidente Álvaro Uribe Vélez, es decir, eso que en un procedimiento penal hace pensar que hay algo más que el deseo de ver que la justicia se desarrolle de forma serena y normal, con la devastadora consecuencia de la “tiranía de los jueces” ya temida por Alexis De Tocqueville.

 

El término “fumus persecutionis” (apariencia/sospecha de persecución penal) de origen medieval es una expresión jurídica que adquiere real significado solamente al situarlo en un contexto que pueda adaptarse, no sólo el derecho constitucional y penal en cuanto al fondo, sino también el derecho procesal penal. El concepto aduce una supuesta desviación de poder, una supuesta falta de independencia y neutralidad de las autoridades judiciales y supuestas vulneraciones de los principios del derecho de defensa y de los principios de confianza legítima, transparencia y seguridad jurídica, así como de las exigencias de la recta administración de la justicia, pero también otras áreas como la persecución mediática en un clima político hostil o cualquier otro perjuicio grave e injustificado. Es una fórmula comúnmente utilizada en el contexto de la demanda de amparo de la inmunidad parlamentaria en el marco de un procedimiento judicial pendiente ante el Tribunal y está estrechamente ligada a dos supuestos: el arresto y los procedimientos que puedan culminar en privación de libertad de un Diputado o Senador, afectando a las mayorías parlamentarias en el buen ejercicio de la función legislativa democrática y la independencia de los diputados. Se presta particular atención a “la eventualidad de que la vía penal sea utilizada con la intención de perturbar el funcionamiento de las Cámaras o de alterar la composición que a las mismas ha dado la voluntad popular”. Con vistas a explicar el fenómeno de la ‘sospecha (fumus) de persecución (persecutionis)’, han surgido tres hipótesis diferentes: hay un fumus de primer grado, constituido por el evento límite, porque el acto en cuestión es constitutivo de delito («contra las Instituciones del Estado»), representado en este caso por una persecución judicial de naturaleza dolosa o con “intención dolosa” o manipuladora del procedimiento judicial (es decir, con el conocimiento de que son falsas o haciendo caso omiso de su verdad o falsedad), luego hay un fumus de segundo grado, o subjetivo, que consiste en el caso de tiempos y métodos en el ejercicio de la actividad judicial, como para hacernos creer, incluso en términos de pura posibilidad, de la existencia de un peligro de persecución o graves daños; finalmente, hay un fumus de tercer grado, o de carácter objetivo, que se resumiría en la manifiesta falta de fundamento de la acción punitiva, tal como se materializa en los cargos que se le imputan al sospechoso o en la justificación ofrecida (que debe entenderse como motivación) de su aceptación.

 

Estos casos ponen de manifiesto que el poder judicial se utiliza como instrumento de presión política para intimidar a los opositores políticos por medio de la justicia, condicionadas por el grado y tipo de activismo judicial que practiquen los tribunales, en situaciones donde las investigaciones, enjuiciamientos y sentencias condenatorias son objetivo preferente de la acción partidista para aporrear a rivales políticos y legales. El fumus persecutionis tiene precisamente como objeto contribuir a poner claramente en evidencia una serie de medidas policiales y/o judiciales con apariencia de legalidad, o actuación o diligencia judicial, persecutorias tendenciosas o espurias en sí mismas, o que traman acusaciones penales sobre la base de meras conjeturas y suposiciones y no de una prueba concluyente, que signifique la acusación o imputación de un hecho delictivo que pueda perjudicar el derecho al honor o la reputación de su autor y  el derecho del acusado a un juicio justo. El fumus persecutionis podría ser invocado por todos los ciudadanos, dentro del marco jurídico adecuado, aunque en términos algo diferentes de los referidos a la protección constitucional del parlamentario. Entiendo que no es fácil llegar a una convicción bien fundada sobre el fumus persecutionis razonando en abstracto. De todos modos, sin más preámbulos, pasemos al tema que nos ocupa.

 

Ahora bien, en el asunto del Sr. Uribe hay abundantes pruebas de fumus persecutionis. La selectividad, la parcialidad y la politización de lo jurídico en el presente caso, y especialmente las prácticas antidemocráticas tendenciosas y las acciones persecutorias y jurisdiccionales (fumus persecutionis) está inspirada en la intención de afectar negativamente -incluso perjudicar- personalmente, y políticamente el ex senador y presidente Uribe Vélez. La Sala De Instrucción de la Corte Suprema de Justicia actuando sin imparcialidad y diligencia, consideró sólo los argumentos más favorables a la acusación (no importa cuán apremiantes estos sean), sin tener en cuenta los vicios sustanciales de forma en el procedimiento de la instrucción y las contradicciones y lagunas en cuanto a los hechos, lo que se tradujo en un enfoque parcial del caso que equivale a una desigualdad de trato en el sentido de que se había violado el principio de la equidad procesal.

 

El tribunal incumplió así su obligación de actuar con objetividad, igualdad y no discriminación y tomó posición en contra de los derechos individuales del acusado de tal modo que no garantizó un proceso equitativo, apoyando abiertamente los argumentos de la acusación. Además, también existió una filtración de información y esta tuvo lugar con anterioridad a la citación a indagatoria, lo que acredita la influencia de la opinión pública en el tribunal y, por lo tanto, su parcialidad. También cabe recordar el incumplimiento de las normas del procedimiento penal en la que el magistrado presidente de la Corte SJ demostró su arbitrariedad al utilizar infundadas expresiones de resentimiento hacia el autor. Por consiguiente, nos encontramos realmente, ante una persecución política y judicial, es decir ante un fumus persecutionis. Entre otros supuestos, que permitan arrojar luz, en el plano conceptual, y determinar que el juicio de Uribe celebrado ante el Tribunal Supremo está condicionado por el grado y tipo de activismo judicial y que adolece de parcialidad, son ejemplos ilustrativos de ello los casos a los que se refieren la negativa de los investigadores y del tribunal a responder a algunas de sus solicitudes incluida la manera en que se organizó el expediente de la causa y se lo presentó al autor, así como los impedimentos que se le pusieron para que ejerciera su derecho a examinarlo; el modo en que el tribunal admitió y rechazó las pruebas y determinó las circunstancias del caso en general; la negativa a convocar a algunos testigos exculpatorios y careos con el condenado; la falta de credibilidad de algunos testigos de cargo, etc.. Esto supone, en principio, una actuación judicial no solamente arbitraria o discriminatoria y políticamente motivada o de una falta de transparencia, sino también selectiva e ilegal, además de contravenir las normas del derecho procesal penal, difícilmente aceptable en el marco de la legalidad internacional vigente.

 

A esto se agrega además que la recopilación y el registro de información personal en computadoras, bancos de datos y otros dispositivos, no han sido eficaces para velar por que la información relativa a la vida privada del autor no cayera en manos de personas no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla y por qué nunca se la utilice para fines incompatibles con el proceso judicial. Las distintas cuestiones —de las escuchas ilegales, de los derechos a la defensa, de los falsos testigos detenidos, de las estigmatizaciones y falsas acusaciones— nos parece que se han abordado un tanto ligeramente por parte de la Corte. Un hecho concreto, no discutible, que creo que confirma aún más el ‘fumus persecutionis’ que se ha manifestado en su contra. Así, entre otras cosas, la investigación adolece de un fuerte prejuicio hostil o de desviación de poder del magistrado hacia el investigado o por una serie de decisiones judiciales formalmente irreprochables y que en muchos aspectos particulares son insignificantes en sí mismas pero que, en conjunto, desenredarían el hilo de una voluntad persecutoria aún más inquietante por ser una mezcla sutil entre el exceso de celo y la violación de la confianza legítima.

 

Lo mismo hay que decir de otro aspecto esencial sobre la integridad de la motivación (defecto de motivación), por ejemplo, la doctrina jurídica ha dejado claro que el fumus persecutionis tiene diferentes formas de manifestación y puede tomar la forma de indicio serio que puede hacernos creer no solo que la medida cautelar ha sido tomada a la ligera con la intención de causar un daño o temerariamente y con conocimiento de que probablemente se ocasionaría un daño a la persona por razones políticas, pero también que en el modus procedendi adoptado en su contra podría originar un perjuicio injustificado grave o ir en detrimento de sus derechos fundamentales.  De hecho, la detención de Uribe antes del juicio no era necesaria porque en este momento ya no existe la exigencia, expresamente exigida por la ley, del peligro de contaminación de la prueba, que ya ha sido ampliamente adquirida por los investigadores para ser sometida a la evaluación de la jueces de mérito. Por tanto, reitero que, en mi opinión, podría haber existido una persecución dolosa e intencionada por parte de los jueces.

 

La gran cantidad de violaciones de la ley que se han producido en todas las etapas del procedimiento es esclarecedora para los fines de nuestro análisis. Este juicio absurdo y de claras motivaciones políticas constituye un inaceptable atentado ilegal contra su libertad, su reputación o la honra y contra otros derechos, y es una manifestación de la persecución política y judicial en el procedimiento penal y no se justifica en modo alguno que el Presidente Uribe sea objeto de desigualdad de trato, lo cual suscita la cuestión de la existencia de un fumus persecutionis. De hecho, a nivel de principios asume que el fumus persecutionis es deducible de cualquier violación a la ley procesal o sustantiva encontrada en el proceso sometido a su examen, ya que estas violaciones sustanciarían esa perseverancia investigadora capaz de dar cuerpo y sustancia a la persecución misma. Así, en conclusión, volvemos al punto exacto desde el que partimos, reprochar a esta Corte SJ de haber practicado un fumus persecutionis, es decir, de incoar un proceso penal con la intención de perjudicar las actividades políticas del Sr. Uribe. Su única defensa es confiar en el fumus persecutionis, es decir, la sospecha de que los procedimientos legales se han iniciado en primer lugar y principalmente con el fin de atacar a un político por el mero hecho de ser político. Gracias a la autonomía de la fiscalía, esta institución tiene un poder de apreciación en cuanto a las demandas que son formuladas, en el caso concreto, suspender los procedimientos de instrucción y penales, y particularmente de que existe apariencia de fumus persecutionis en el presente caso. Estoy convencido, aunque no pretendo dramatizar, de que el asunto del presidente Uribe y el juicio que se llevará a cabo en las aulas de justicia dejará una profunda huella en la vida de este país y también en el imaginario colectivo de las personas. Amen

Martín Eduardo Botero
Acerca de Martín Eduardo Botero 76 Articles
Abogado Europeo inscrito en el Conseil des Barreaux Europèens Brussels. Titular de Botero & Asociados, Bufete Legal Europeo e Internacional con sede en Italia y España. Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Presidente y fundador de European Center for Transitional justice y vicepresidente en la Unión Europea de la Organización Mundial de Abogados. Graduado en Jurisprudencia por la Universidad de Siena (Italia) con Beca de Honor y Licenciado en Derecho por la Universidad Católica de Ávila (España). PhD en Derecho Constitucional Europeo por la Universidad de Bolonia con Beca de estudio del Ministerio de Exteriores italiano y la Unión Europea. Colabora con universidades, institutos de investigación especializados y organismos de la sociedad civil en los programas de cooperación jurídica y judicial internacional. Consultor Jurídico independiente especializado en anticorrupción. Su último libro lleva por título “Manual para la Lucha contra la Corrupción: Estrategia Global: Ejemplos y Buenas prácticas”.