EL MEGANEGOCIO DE LAS CESANTÍAS. (Primera Parte)

Rafael Rodríguez - Jaraba

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Rafael Rodríguez – Jaraba

Pocas cosas producen tanto malestar a la opinión pública, como revisar el régimen aplicable al manejo de las Cesantías de los colombianos que ingresaron al mercado laboral mediante contrato de trabajo celebrado con posterioridad al 1 de enero de 1991, o de quienes, habiéndolo celebrado con antelación a esa fecha, se acogieron al régimen regulado por la Ley 50 de 1.990.

Como bien es sabido, todo trabajador -salvo algunas excepciones- recibe como Auxilio de Cesantía, un mes de salario por cada año de servicio y en caso de que el período de vinculación sea inferior, un valor proporcional equivalente al período trabajado.

Por mandato de la ley, si el trabajador se retira antes del 31 de diciembre, el empleador le debe pagar directamente la Cesantía causada y un interés de 12% anual sobre el saldo de la Cesantía al momento de la liquidación del contrato.

Si el contrato del trabajador tiene continuidad, el rendimiento del 12% lo debe pagar el empleador al trabajador a más tardar el 31 de enero del año siguiente y consignar el valor de la Cesantía acumulada en un Fondo de Cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente.

Hasta aquí, todo es claro e inequívoco. Pero a partir del momento en que el empleador deposita el valor de la Cesantía en el Fondo, su valor ingresa a un limbo de incertidumbres en el que no es posible saber, o al menos intuir, cuál será el rendimiento que obtendrá la Cesantía manejada por el Fondo, pues la ley se abstiene de fijarlo y somete su cálculo al desempeño futuro e incierto de variables absolutamente volátiles e incomprensibles para un ciudadano del común.

Para hacer aún más extravagante este despropósito, a partir del momento en que las Cesantías ingresan al Fondo, por mandato de la ley los trabajadores quedan obligados a pagar al Fondo abusivas comisiones por el manejo de su dinero y sobre el valor de cada retiro, así como asumir los riesgos que se deriven de las fluctuaciones del mercado.

Es inaceptable, que mientras a las empresas se les exige el pago de un rendimiento fijo del 12% anual por acumular las Cesantías de los trabajadores, a los Fondos de Cesantías se les exima de garantizar el pago de un rendimiento cierto.

Si bien el 12% de interés anual que pagan las empresas por las Cesantías es oneroso, su pago constituye un derecho adquirido por los trabajadores que muy difícilmente algún día pueda llegar a ser desconocido o reducido.

Ahora bien, si por mandato imperativo y obligatorio la ley obliga a las empresas a pagar 12% de interés anual por acumular las Cesantías de sus trabajadores, como mínimo, y en aras de la equidad, la misma ley debería conminar a los Fondos a pagar una tasa igual.

Por eso resulta inaceptable que mientras las empresas deben pagar 12% de rendimiento anual, a los Fondos de Cesantías, que son instituciones financieras, no se le imponga una tasa mínima, que, de consultarse el sentido común, debería inclusive ser superior a la tasa que pagan las empresas, o, al menos, igual al DTF.

Para confundir a la opinión pública y valiéndose de falsos tecnicismos, los Fondos aducen, que las Cesantías deben tener el mismo manejo que las cotizaciones a Pensiones, desconociéndose, que las primeras son un ahorro individual cierto con derecho a producir renta y las segundas un aporte a un fondo para provisionar el pago de una pensión futura e incierta, que, de hacerse exigible, debe ser indexado a valor presente.

Para entender el origen de semejante desvarío, recordemos que la Ley 50 de 1990 imponía que la rentabilidad de los Fondos de Cesantías no podría ser inferior a la tasa efectiva promedio que pagaban los establecimientos de crédito cuando captaban ahorros y expedían Certificados de Depósito a Término (CDT) con plazo de 90 días (DTF).

Si bien esta norma hacia incierto el rendimiento que devengaban las Cesantías manejadas por los Fondos, al menos garantizaba al trabajador percibir un interés igual al que obtendría si constituía un CDT con su Cesantía. Pero este derecho se fue diluyendo mediante solapadas reformas y derogaciones tácitas, hasta llegarse a la situación actual, en que es imposible determinar el interés que devengan las Cesantías manejadas por los Fondos.

El despojo del derecho de los trabajadores a recibir un interés igual al DTF, constituye una flagrante conculcación de las garantías laborales, que, por desconocer un derecho adquirido, quebranta el principio de legalidad y compromete la estabilidad y la seguridad jurídica del régimen laboral.

Muchos creen que los abusos en que incurren las instituciones financieras tan solo se reducen a las altas tasas de interés y a los exorbitantes costos que cobran por los servicios que prestan, cuando en realidad la mayoría de ellos son invisibles para los ciudadanos y ocurren con la complacencia de la ley o por tolerancia del Gobierno.

Abrigo la esperanza que el gobierno del presidente Iván Duque tenga el conocimiento, la capacidad y el valor para promover e instrumentar una verdadera reforma social y económica, que, entre muchos aspectos, restituya el orden constitucional quebrantado, reoriente y fortalezca la educación, resuelva la creciente crisis de la salud y le devuelva la racionalidad al mercado financiero.

Es claro que los mayores problemas que Colombia afronta, son invisibles para la inmensa mayoría de sus ciudadanos.

RAFAEL RODRÍGUEZ-JARABA
Acerca de RAFAEL RODRÍGUEZ-JARABA 40 Articles
Abogado consultor, asesor y litigante. Especializado en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Maestría en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali y del Centro de Estudios Garrigues de Madrid, España. Diplomado en Arbitraje, Litigio Arbitral y Conciliación. Certificado como Mediador de Conflictos de Gobierno Corporativo por Global Corporate Governance Forum, IFC y World Bank. Conjuez. Árbitro. Conciliador. Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Valle, Universidad Icesi y Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Autor de artículos investigativos y científicos publicados en revistas indexadas. Analista y Consultor jurídico, corporativo y financiero. Ex columnista de El Pueblo, Occidente, El País y Semana.