La Responsabilidad de los Fabricantes de Vacunas y el Derecho a la Salud

Martín Eduardo Botero

Martín Botero
La respuesta del mundo, aunque es impresionante en comparación con otros casos, dista mucho de ser suficiente. La salud debe constituir prioridad, más allá de cualquier compromiso político o económico. Clic para tuitear

 

¿Cuándo sopla el viento, estos gigantes del capitalismo no se percatan de dónde viene la brisa? todo lo que ven es oro

Las vacunas para prevenir la enfermedad COVID-19 causada por el virus SARS-CoV-2 sólo están disponibles desde principios del mes de enero de 2021 y, en tan corto espacio de tiempo, se han convertido en un símbolo de esperanza para el futuro de la humanidad. Estas vacunas anti Covid – 19, pero no todas, muestran una eficacia alentadora de un 95% y aportan beneficios innegables que, en ningún momento cuestiono, pero también hay que decir que plantean serias preguntas con respecto a su efecto sobre nuestra salud y nuestros intereses como consumidores y en lo que respecta a los efectos potencialmente nocivos y las consecuencias perjudiciales que podrían producirse a largo plazo para la población (es decir, de que el producto en cuestión cumplirá el fin al que se destina sin comprometer la salud y la seguridad públicas). Sabemos que la vacuna es relativamente nueva y hay muy poca experiencia acumulada, aún se sabe muy poco sobre los efectos secundarios para la salud o la integridad del organismo humano, se desconoce durante cuánto tiempo confiere inmunidad y, por consiguiente, no se ha demostrado plenamente que es segura y eficaz – sin hablar ya del tema de una escasa reacción de la vigilancia del mercado. Si estos riesgos realmente son tan grandes, es incomprensible que la industria de las vacunas -amparados por las cláusulas de descargo de responsabilidad en caso de efecto adverso, reacciones, daños y perjuicios a largo plazo o ineficacia de la vacunación, licencias de explotación de patentes, derechos de propiedad intelectual- no esté dispuesta a asumir ninguna responsabilidad jurídica y que, hoy, sólo se pueden asumir a expensas del Estado, o sea, de los contribuyentes, a las que los gobiernos no pueden o no quieren obligar a rendir cuentas de sus actos. Los fabricantes de vacuna no asumen ninguna responsabilidad, si se comprueba que no se han observado las instrucciones de vacunación (por ejemplo, los que elijan vacunarse recibirán hojas de información o formularios para así obtener el consentimiento genuinamente fundamentado, en la que existe presunción que el consentimiento se ha otorgado; en él se describen los riesgos asociados, beneficios y el carácter de los estudios existentes, a qué efectos secundarios estar atentos tras la vacuna, e información sobre cómo reportar eventos adversos) ni ofrecen ninguna garantía de la validez, exactitud y totalidad de la información contenida en este documento («liberación oficial») y no existe ningún acuerdo oficial ni memorando de entendimiento entre las partes sobre el derecho de resolución inmediata en casos excepcionales por motivos graves o el derecho de exigir una indemnización (subsisten algunas incertidumbres respecto a las declaraciones, cuando se hace referencia en primer lugar a la responsabilidad de los Estados y de los fabricantes, la duración del contrato y el importe de la compensación). De esta forma, sectores enteros escapan, en la práctica, a todo tipo de control en materia de cláusulas abusivas o restrictivas en el ámbito de la salud, seguridad y confianza para que nuestros ciudadanos se sientan seguros. Lo que necesitan los ciudadanos es claridad. Necesitan que se les informe y se les tranquilice. Por tanto, no estamos de acuerdo con ciertas cláusulas, como las que atañen de la posible irresponsabilidad colectiva de la mayoría de los monopolios de los fabricantes de vacuna. En este momento, creemos que no esté suficientemente justificada ni explicada en sus distintos aspectos. Las razones invocadas de estas cláusulas no parecen suficientemente convincentes para demostrar la validez de la opción elegida, cuya única fuente de información será la publicidad del fabricante. Por el contrario, más allá de estos derechos sobre los que ha de informarse «especialmente» a todo consumidor, es decir, el paciente, nuestro sistema jurídico ofrece un elenco más completo en materia de derechos de los que éstos son titulares y que constituye un marco de garantías mayor que el que a primera vista pudiera considerarse, con vistas a mantener un equilibrio justo y viable entre derechos y obligaciones. De las diversas interpretaciones, deben valorarse aquellas que sean adecuadas para armonizar el derecho del individuo preocupado con la salud con el interés de la comunidad, siendo tanto el individuo como la comunidad sujetos al derecho a la protección constitucional de la salud. A ello se añade que en los Estados el estatuto jurídico y constitucional del derecho a la salud es también completamente distinto del de los derechos del consumidor, y la tutela de ambos derechos muestra rasgos bien diferenciados es importante, ya que permite delimitar el ámbito del acervo con más precisión. En efecto, no se puede dejar de subrayar que los conceptos de «consumidor» y de «paciente» no son coincidentes y no puede establecerse un paralelismo entre sus rasgos característicos (CESE): los «pacientes» no pueden considerarse meros consumidores de medicamentos y de servicios de asistencia médica, puesto que sus derechos tienen otra naturaleza distinta de la exclusivamente económica y sólo son comparables al derecho a la justicia o el derecho a la educación, que se materializan en la prestación de servicios de interés general por parte de los Estados. Así pues, no es razonable de que principalmente es el Estado, y no la empresa, quien debe asumir todos los riesgos y responsabilidades del uso de este Producto. Es bueno que atribuyamos claramente la responsabilidad a los fabricantes – dueños de un monopolio de vacunas concedido por el Estado -y sólo puedo mostrarme de acuerdo con lo manifestado por muchos de mis colegas juristas europeos sobre este punto y para el cumplimiento del requisito de seguridad jurídica. Constituye un principio básico que debemos mantener.

En el marco de esta reflexión, quisiera resaltar la importancia de la Ley no. 210, aprobada hace 30 años en Italia, que prevé «una indemnización a favor de los perjudicados por complicaciones irreversibles debidas a la vacunación obligatoria, transfusiones y gestión de hemoderivados». En lo que atañe a los jueces constitucionales, éstos enunciaron el principio de que no es legítimo exigir que el ciudadano individual exponga su salud a un riesgo por un interés colectivo sin que la comunidad misma esté dispuesta a compartir el peso de las consecuencias negativas: por lo tanto, reconocieron la existencia de un derecho constitucionalmente sancionado a indemnización en caso de daños a la salud sufridos como consecuencia de la vacunación obligatoria (Corte Const., 22 de junio de 1990, n. 307, Foro It., 1990, I, 2694).

Por ello propongo un reparto equitativo de las obligaciones y responsabilidades respectivas, entre el estado y la industria farmacéutica, de modo que la responsabilidad recaiga sobre la parte más indicada para resolver el problema de que se trate. Ello requiere que las empresas asuman la parte de responsabilidad que les corresponde y establezcan unas normas mínimas para tomar decisiones más correctas sobre nuestra salud. Para ello necesitamos un instrumento de presión. Obviamente, el efecto retroactivo que inquieta y preocupa a los fabricantes de vacuna es un serio problema que debemos tener en cuenta en su justa medida. También insistiré en el hecho de que es indispensable establecer un reparto claro y proporcionado de las obligaciones que corresponden al papel respectivo de cada agente en el proceso de suministro y distribución de las vacunas.

No obstante, y para concluir con cierta dosis de realismo, es importante reconocer que la vacunación es lo mínimo que podemos hacer para encarar esta emergencia mundial y, aparentemente, el mejor medio para conseguir controlar rápidamente la enfermedad y salvar las vidas de las personas. Con frecuencia, se eleva la voz de la población que objeta que las autoridades sanitarias competentes han autorizado la vacuna sólo de forma provisional, ya que aún se desconocen los efectos a medio y largo plazo. Sin embargo, también es cierto que esta autorización se otorgó en un tiempo excepcionalmente corto, precisamente por la gravedad y urgencia de una vacunación masiva a escala planetaria (que en el mundo se mide en miles de muertes diarias), pero manteniéndose dentro de unos parámetros operativos aceptables y respetando todos los protocolos médico-científicos del caso, la competencia de los investigadores principales, las medidas de seguridad que deben tomarse durante la investigación y otras cuestiones asociadas. “El año pasado, tan duro e insólito, nos ha ayudado a comprender que en determinados momentos tenemos que … ser rebaño, aceptar las penurias de la igualdad y admitir estar profundamente ligados a un destino colectivo sobre el destino del mundo que, en el caso en cuestión, el derecho a la salud y el derecho a la vida están inextricablemente unidos al derecho a acceder a los beneficios de la ciencia y la tecnología, en un momento en el que todos los derechos fundamentales de la persona se atenúan a favor del derecho supremo a la salud para prevenir y combatir el Covid 19. Es por esto mayormente por esto que vacunarse no solo es útil, pero también es justo. Por lo tanto, existe una necesidad urgente de informar a la población al respecto. De hecho, hemos de tener muy en cuenta las opiniones arraigadas entre nuestros ciudadanos. Sin embargo, no debemos vivir de ilusiones: la vacunación no es una cura milagrosa que resolverá todos nuestros problemas: es simplemente la primera arma defensiva con que contamos. A pesar de que puede desempeñar un papel mucho más importante en el futuro, no puede servir de excusa para relajar nuestros esfuerzos por alejar la epidemia ni puede obviar totalmente la necesidad de difíciles medidas en caso de futuros brotes. Mientras dure la pandemia, por supuesto, incluso las personas vacunadas deberán seguir respetando las medidas de prevención practicadas hasta ahora, como el uso de una máscara y mantener la distancia prescrita del resto de personas.

Quiero resaltar asimismo que, para abordar el tema desde un punto de vista jurídico, incluso para una columna que no aspira a llegar a conclusiones sustantivas ni proponer recomendaciones definitivas, sino solo a brindar una primera lectura de los hechos, es necesario despejar muchos prejuicios arraigados, enfoques incorrectos preestablecidos, que todos hemos madurado en el larguísimo e interminable año que acaba de pasar, sobre sus efectos y sobre el comportamiento adecuado a seguir – virtuoso o irresponsable – de nuestros compatriotas y abordar una discusión a la luz de los logros científicos disponibles, para hacer frente a la urgente emergencia que ahora se presenta. Esto también significa que no asumimos ninguna función judicial, ni podemos resolver conflictos científicos. En nuestro articulo no podemos emitir juicios, y mucho menos condenar a nadie anticipadamente por causas que no podemos demostrar de ningún modo. En efecto, esto sería irresponsable. Amen

NOTA

Hoy nos enfrentamos al autoritarismo con arrogancia de los gigantes del capitalismo, en particular en los sectores de la industria farmacéutica y biotecnológica, comunicación y medios de comunicación que, con sus grandes sacerdotes y sus sacerdotes menores, están imaginando que pueden gobernar ellos solos al mundo sin consideración alguna hacia la humanidad y hacia el planeta, que se muestran cada vez más indefensos, lo que a menudo provoca miedo o ansiedad. No es una razón para resignarnos. No cabe duda de que la crisis sanitaria por falta de previsión y, sobre todo, por una visión meramente contable de la política de la salud de los gigantes farmacéuticos y las compañías biotecnológicas que responden a razones más a los cárteles de precios y de reparto de zonas de influencia que al derecho a la salud viendo cómo agoniza la gente y muere a causa de las patentes es la principal lucha que mantienen actualmente las frágiles democracias y otras democracias más maduras por la supremacía de los valores éticos en los que se asientan el pluralismo, la tolerancia y la convivencia en paz. La respuesta del mundo, aunque es impresionante en comparación con otros casos, dista mucho de ser suficiente. La salud debe constituir prioridad, más allá de cualquier compromiso político o económico, y no puede ser considerada un bien mercantil. Se ha reconocido que, en condiciones de necesidad, la sanidad pública y su conveniencia se encuentra, en ocasiones, por encima de los derechos de propiedad intelectual y este planteamiento cabe dentro de las normas de propiedad intelectual.

Martín Eduardo Botero
Acerca de Martín Eduardo Botero 87 Articles
Abogado Europeo inscrito en el Conseil des Barreaux Europèens Brussels. Titular de Botero & Asociados, Bufete Legal Europeo e Internacional con sede en Italia y España. Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Presidente y fundador de European Center for Transitional justice y vicepresidente en la Unión Europea de la Organización Mundial de Abogados. Graduado en Jurisprudencia por la Universidad de Siena (Italia) con Beca de Honor y Licenciado en Derecho por la Universidad Católica de Ávila (España). PhD en Derecho Constitucional Europeo por la Universidad de Bolonia con Beca de estudio del Ministerio de Exteriores italiano y la Unión Europea. Colabora con universidades, institutos de investigación especializados y organismos de la sociedad civil en los programas de cooperación jurídica y judicial internacional. Consultor Jurídico independiente especializado en anticorrupción. Su último libro lleva por título “Manual para la Lucha contra la Corrupción: Estrategia Global: Ejemplos y Buenas prácticas”.