Es válida, en los estatutos de una sociedad anónima, una estipulación que establezca un porcentaje máximo del capital social (o de las acciones suscritas) que podrá pertenecer a un solo accionista? Clic para tuitear

 

Me propongo en estas líneas abordar y resolver el siguiente interrogante:

¿Es válida, en los estatutos de una sociedad anónima, una estipulación que establezca un porcentaje máximo del capital social (o de las acciones suscritas) que podrá pertenecer a un solo accionista?

La Superintendencia de Sociedades reiteradamente y buena parte de la doctrina nacional han considerado que no es válida, porque en su opinión una estipulación en ese sentido sería constitutiva de una excepción a la libre negociación de las acciones no contemplada en el artículo 403 del Código de Comercio y atentaría contra el derecho consagrado en el numeral 3 del artículo 379 del mismo ordenamiento. (Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-089520, del 19 de julio de 2013 y Oficio 220-064309 del 6 de junio de 2013).

Mi opinión es la contraria. Desde mi punto de vista el asunto debe analizarse teniendo en cuenta también las siguientes normas del derecho societario, que en mi sentir permiten concluir que dicha estipulación si es válida:

1. El numeral 14 del artículo 110 del Código de Comercio, dispone que:

“La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

“14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.”

Una cláusula estatutaria que establezca un porcentaje máximo de capital por accionista no cercena, ni limita, ni restringe la libre negociación de las acciones. La circunstancia de que ningún socio pueda sobrepasar dicho porcentaje no significa, ni conlleva que quien pretenda enajenar sus acciones no pueda hacerlo. Bien podrá disponer de ellas en favor de otros accionistas o de terceros, a condición de observar el derecho de preferencia, si se estipuló en la sociedad, y de no superar el porcentaje establecido. El hecho de que eventualmente un potencial adquirente no califique por exceder el porcentaje, no configura una excepción a la libre negociación de las acciones. Las participaciones en el capital no dejan de ser libremente negociables porque en un momento determinado no resulten eventuales interesados en adquirirlas, como podría suceder en cualquier sociedad, aunque sus estatutos no consagren el porcentaje máximo.

La propia Superintendencia de Sociedades, en relación con un tema cercano a éste, el de la posibilidad de estipular en los estatutos de una sociedad anónima un número máximo de accionistas, ha conceptuado que:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código de Comercio, “La sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas”, de lo cual se colige que dicha norma, si bien impuso un limitante respecto del número mínimo de asociados con el cual debe constituirse y operar una sociedad anónima, no impuso ninguno en cuanto al número máximo de accionistas que pueden participar en el capital social de este tipo de compañías, lo cual no resulta óbice para que estatutariamente se disponga un límite máximo en el número de éstos. No existe restricción en cuanto al número de acciones en cabeza de un accionista, salvo la restricción prevista como causal de disolución.” (Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-079942, del 11 de julio de 2011).

De manera que para la Superintendencia establecer en los estatutos de una anónima un número máximo de accionistas es viable y no constituye una excepción a la libre negociación de las acciones, pero un porcentaje máximo de participación en el capital sí la configura. En gracia de discusión debemos preguntarnos: ¿Si accionistas equivalentes al número máximo que permiten los estatutos no desean adquirir la totalidad de la participación del potencial enajenante, entonces eso sería una excepción a la libre negociación de las acciones? No luce coherente esa posición. O ninguna de las dos estipulaciones es constitutiva de una excepción o ambas lo son.

En consecuencia, en mi opinión la estipulación bajo examen es un pacto compatible con la índole de la sociedad anónima, y válidamente puede pactarse.

2. El inciso segundo del artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, establece que:

“En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de establecerse estas reglas de capital variable, los estatutos podrán contener disposiciones que regulen los efectos derivados del incumplimiento de dichos límites.”

De manera que hoy el ordenamiento mercantil permite, para las sociedades por acciones simplificadas, establecer porcentajes máximos o mínimos de capital en cabeza de uno o varios accionistas.

¿Si expresa y actualmente la ley permite una estipulación así para otras sociedades igualmente por acciones, por qué los estatutos de una anónima no podrían establecerla en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada?

Para las otras estructuras societarias, diferentes a las sociedades por acciones simplificadas, también el legislador permite libertad de configuración, siempre que se respeten las normas imperativas. Y entonces, ¿por qué los socios o accionistas no pueden establecer el porcentaje máximos al que me refiero? Si bien el artículo 403 es una norma imperativa, pactar el límite de participación en el capital, ¿si irá en contra de esa norma?

3. El numeral tercero del artículo 457 del Código de Comercio, consagra que:

“La sociedad anónima se disolverá:

3. Cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista”

De manera que el propio legislador, por la vía de las causales de disolución, consagra expresamente para las sociedades anónimas, un máximo del capital social que podrá pertenecer a un accionista.

En gracia de discusión me pregunto si ¿sería válida una causal de disolución particular (establecida en los estatutos de una determinada sociedad), que opere cuando un porcentaje inferior al 95% de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista, por ejemplo, un 30%?

Será que, ¿la última norma transcrita en el fondo consagra una limitación a la libre negociabilidad de las acciones? No pareciera ser esa la interpretación adecuada.

Una causal de disolución como la de la pregunta, sería sin duda válida, lo que llevaría a la absurda situación de que el tope sí puede consagrarse como detonante de la disolución de la sociedad, pero no para efectos de la participación en el capital.

Mi conclusión, como la anuncié al inicio de este escrito, es la de que por las razones expuestas es plenamente válido, pactar en los estatutos de una sociedad anónima, una estipulación que establezca un porcentaje máximo del capital social (o de las acciones suscritas) que podrá pertenecer a un solo accionista.

Otro interrogante que emana de este asunto es ¿cuál sería la sanción aplicable a esa disposición?, en el evento de que no fuera válida la estipulación estatutaria analizada.

La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones administrativas, ha considerado que la sanción es la ineficacia. También me aparto de esa posición. En escrito posterior me referiré a ese punto.

Gabriel Jaime Hurtado Restrepo
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Abogado, MBA, asesor, docente, Católico, Conservador. De Derecha. Candidato al Senado de la República por el Movimiento de Salvación Nacional